案情：2004年7月26日，刘甲以每克500元的价格卖给陈乙1克海洛因被查获。经查刘甲也是吸毒者，他从王丙处购买了2克海洛因，价格也是每克500元，本打算自己吸食，但碍于陈乙是熟人，便卖了1克给陈乙。
分歧意见：对于刘甲的处理，有两种截然不同的意见。
第一种意见认为，吸毒者有偿地将毒品转让给其他人，并从对方处获得对价，这种有偿转让的行为就是贩卖毒品的行为，应当认定刘甲构成贩卖毒品罪;
第二种意见认为，所谓贩卖毒品罪，是指以牟利为目的，低价买进高价卖出毒品的行为，而吸毒者以购买价向其他吸毒者转让毒品，并未从中获取利润，这种转让不是贩卖行为，因此不应认定刘甲构成贩卖毒品罪。
评析：笔者同意第一种意见。这个案例实际上涉及到我们如何理解贩卖毒品行为、如何理解牟利以及贩卖毒品是否需要以牟利为目的的问题。
我国刑法规定毒品犯罪的目的是为了通过打击毒品犯罪来控制和减少毒品在社会上的泛滥。一般而言，毒品从最初的原料到最后流入吸毒者手中都要经历生产、流通和消费三个环节。由于毒品的生产环节和流通环节集中体现了毒品对社会的危害，所以我国刑法第三百四十七条规定了走私、贩卖、运输、制造毒品这四种毒品犯罪行为，其用意就在于对毒品的生产和流通环节进行严厉打击和严格控制。
对于贩卖行为，一般都认为包括买和卖两个步骤，但贩卖毒品罪的贩卖与通常意义上的贩卖并不完全相同。首先，贩卖毒品罪不包括所有的买和卖的行为，仅仅针对处于流通环节的买和卖的行为;其次，贩卖毒品罪不要求同时实施买和卖两个行为，只要实施了流通环节中的买或卖任何一个行为均属于贩卖。由此我们可以把贩卖毒品行为归结为两种最基本的模式：一种是先低价买进再高价卖出或者为了高价卖出而低价买进但尚未卖出的情况，另一种是将自有的毒品(包括祖传的、他人赠送的或者原来本打算自用的)有偿地销售出去的情况。其中第二种模式并不是通常意义上的贩卖，但由于其属于毒品的流通环节，同样是贩卖毒品罪打击的对象。
贩卖是一种经营活动，必然是以追逐一定的利益为其目标的。因为贩卖毒品行为有两种最基本的模式，那么牟利也存在两种表现方式：①在低价买进高价卖出的模式下，行为人追求的是扣除其流通成本之后的利润，这是一种牟利的表现;②在将自有毒品有偿地销售出去的模式下，因为行为人的原有毒品并非为了销售，因此就不存在流通成本，那么利润也无法计算，但是行为人将原来不打算销售的毒品销售出去，其所追求的是对方所给予的对价，这是牟利的第二种表现。
通过上面的分析，笔者认为，对于吸毒者之间以购买价转让毒品的行为要分成几种情况来认定：
(1)A应B的要求为B购买毒品，然后交付给B，并收取自己垫付的毒资。这种情况下，A只是实施了代B购买毒品这一种行为，将毒品交付给B并收取毒资的行为只是代买的继续，没有独立评价的意义，那么A的行为是否构成贩卖毒品罪要取决于B是否有高价卖出的目的，B的购买行为是否属于流通环节，以及A是否明知B的目的。如果B购买毒品是为了高价卖出且A明知，那么A和B的行为都属于流通环节，A构成贩卖毒品罪的共犯;如果A不明知B的目的或者B购买毒品是为了消费，那么A的行为不属于流通环节，不构成贩卖毒品罪。
(2)A购买毒品是为了高价卖出，但念及和B的关系，以购买价转让给B。那么，A购买毒品的行为即属于流通环节，已经构成了贩卖毒品罪。至于A将毒品转让给B的行为只是其实现流通目的的自然延续而已。
(3)A购买毒品是为了消费(包括自用第四条 走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺二百克以上不满四百克或者其他数量相当毒品的，一般判处无期徒刑或死刑(缓期二年执行)，并处没收个人财产五万元以上或没收个人全部财产。具有法定从轻情节或者有本指南第二十六条规定情形之一的，一般判处十五年有期徒刑或无期徒刑，并处没收个人财产三万元以上或五万元以上。
第五条 走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺五十克以上不满二百克或者其他数量相当毒品的，一般判处十五年有期徒刑，并处没收个人财产三万元以上。具有法定从重处罚情节的，可以判处无期徒刑，并处没收个人财产五万元以上。
第六条 走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺十克以上不满二十五克或者其他数量相当毒品的，一般判处七年以上十年以下有期徒刑。
第七条 走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺二十五克以上不满四十克或者其他数量相当毒品的，一般判处十年以上十三年以下有期徒刑。
第八条 走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺四十克以上不满五十克或者其他数量相当毒品的，一般判处十三年以上十五年以下有期徒刑。
第九条 走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺三点五克以上不满七克或者其他数量相当毒品的，一般判处一年六个月以上三年以下有期徒刑。
第十条 走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺一克以上不满三点五克或者其他少量毒品的，一般判处六个月以上一年六个月以下有期徒刑或者管制。
第十一条 走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺不满一克或者其他少量毒品的，一般判处拘役或者管制。
第十二条 走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺不满零点一克或者其他微量毒品的，比照第十一条规定从轻处罚。
第十三条 走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺或者其他毒品，情节严重的标准，适用司法解释第三条规定，一般判处三年以上五年以下有期徒刑;具有下列情形之一的，一般判处五年以上七年以下有期徒刑： (一)走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺八点五克以上不满十克或者其他数量相当毒品的; (二)贩卖毒品超过六人或六人次以上的; (三)有法定从重情节或有两个以上酌定从重情节的; (四)具有司法解释规定的两种以上情节严重情形的; (五)其他需要酌情从重处罚的。 第五章 单位犯罪的量刑原则 第十四条 单位犯刑法第三百四十七条第二、三、四款罪，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员按照本指南的量刑段(格)适用刑罚，并以直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处的最高罚金数额为标准，判处单位三倍以上的罚金。
非法持有毒品犯罪的量刑标准：
第十五条 非法持有海洛因或甲基苯丙胺六百克以上或者其他数量相当毒品的，一般判处十五年有期徒刑;有法定从重情节或者非法持有海洛因或甲基苯丙胺一千克以上的，可以判处无期徒刑。
第十六条 非法持有海洛因或甲基苯丙胺四百克以上不满六百克或者其他数量相当毒品的，一般判处十三年以上十五年以下有期徒刑。
第十七条 非法持有海洛因或甲基苯丙胺二百克以上不满四百克或者其他数量相当毒品的，一般判处十年以上十三年以下有期徒刑。
第十八条 非法持有海洛因或甲基苯丙胺五十克以上不满二百克或者其他数量相当毒品的，一般判处七年以上十年以下有期徒刑。
第十九条 非法持有海洛因或甲基苯丙胺十克以上不满二十五克或者其他数量相当毒品的，一般判处一年六个月以下有期徒刑、拘役或者管制。
第二十条 非法持有海洛因或甲基苯丙胺二十五克以上不满三十五克或者其他数量相当毒品的，一般判处一年六个月以上三年以下有期徒刑。
第二十一条 具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十八条规定的"情节严重"：
(一)非法持有海洛因或甲基苯丙胺三十五克以上不满五十克或者其他数量相当毒品的;
(二)国家工作人员非法持有毒品的;
(三)其他情节严重的行为。
第二十二条 非法持有毒品情节严重的，一般判处三年以上五年以下有期徒刑;具有下列情形之一的，判处五年以上七年以下有期徒刑：
(一)非法持有海洛因或甲基苯丙胺四十二点五克以上不满五十克的;
(二)有法定从重情节的;
(三)有两个以上酌定从重情节的。或赠送他人)，应B的要求以购买价转让给B。那么，A购买毒品的行为不属于流通环节，不违反刑法规定。但是A转让毒品给B的行为属于流通环节，而且A通过转让获得了相应的对价，有牟利目的且实现了利益，故其行为构成贩卖毒品罪。
在本案中，刘甲的行为属于第三种情况，应当认定为贩卖毒品罪。 |
