（续上）
五、解决证明难题三种模式的评价
通过上述分析看出，无论是调整认定方法模式，还是变更待证事实模式，抑或双降模式，都能在一定程度上减轻控诉方的证明困难，实现控制犯罪的目标。然而，对于三种模式的客观评价，需要从更多的角度分析它们的优劣。
调整认定方法是从证据法角度提出的解决模式，以推定最为典型。此模式具有以下优势：首先，它可以解决实践中的证明困难，而又不触及刑法，并能用证据学的制度弥补刑法中犯罪构成理论的某些缺陷;其次，使用推定等调整认定方法的具体方式解决证明难题，能体现特定刑事政策，实现打击严重刑事犯罪的目的;最后，从实践层面来说，推定已经得到比较广泛的应用，并成为司法实践中解决证明难题的重要方式。
当然，以推定为代表的调整认定方法模式，在理论与实务界都面临着一些质疑，这可以在一定程度上反映该模式可能存在的弊端。例如一些学者提出，推定与证据裁判原则、无罪推定原则、有利被告原则是否存在冲突?作为起源于英美法系的制度，推定与我国大陆法传统的刑法是否能够协调?在缺乏必要证据的情况下认定案件事实，是否会带来裁判者的主观臆断?被告人的权利如何保障?从实践来说，使用推定是否会影响正确认定案件事实?尽管推定得到不少司法工作人员的认可，但法律中缺少对推定的必要规制，这是否会导致推定的滥用?事实裁判者如果拥有适用推定的自由裁量权，那么主观臆断的理论质疑是否会变为现实?
变更待证事实模式本质上是从刑法角度提出的变更犯罪构成要件的模式。该模式的主要优势是在不变更证明规则的前提下解决证明难题，法官仍然通过证据证明的方式认定案件事实，避免了缺乏证据带来的“主观臆断”的指责。而且，很多规范性文件制定者和刑法学者认为，“应当知道”等概念是对犯罪构成要件的含义在其应有意义内的解释，不存在扩大解释或者法律拟制的问题，这样就进一步摆脱了任意变更构成要件的指责。在前面列举的两份规范性文件中，“公诉厅意见”明确使用推定的概念，而“两高一部意见”却改采“应当知道”的解决方法，这种变化可能就是为了避免使用“推定”带来的批评。
但是，变更待证事实模式也面临着不少难题和质疑。比如，应当如何界定“概括性认识”概念?如何定位“应当知道”?刑法学界内部仍然存在争论。
“概括性认识”和“应当知道”实际上都对犯罪构成要件进行了变更，只是两者的方式不尽相同，前者是明确更改，而后者是遮遮掩掩。那么“两高一部意见”和“上海意见”这种层次的规范性文件，是否具有变更犯罪构成要件的权力?这样的做法是否突破了罪刑法定的基本要求?其实换个角度来看，这个问题直指变更待证事实模式的制定程序。谁有权变更待证事实?需要经过何种程序?应当受到何种限制?在这些问题没有解决的情况下，通过变更待证事实模式解决证明困难的正当性必然受到质疑。
双降模式同时对待证事实和认定方法进行调整，实为兼采前两种模式解决证明困难。在双降模式中，不但减少了待证事实的数量或者降低了证明的难度，而且不必对某些待证事实进行证明，这无疑进一步降低了认定案件事实的难度。与此同时，前两种方式各自具有的优势，比如体现特定刑事政策和通过证据法弥补实体法的不足等，都能够在双降模式中得以发挥。当然，双降模式将前两种模式合并使用，也就可能遇到它们分别遇到的质疑，双降模式的理论正当性将面临更加严峻的挑战。而且，更多具体方式的出现可能带来更多的理论挑战和实践风险，比如法律拟制的设置和适用面临着各方面的考验，这必然带来对于双降模式正当性的冲击。而在实践中，双降模式在解决证明难题的同时，能否平衡各种利益，并确立自己的正当地位，尚待更多案例加以验证。
六、证明困难的解决模式对现代刑事法基本原则的挑战
根据现代刑事法的基本假设，认定一个人的行为构成犯罪，应当运用证据证明犯罪构成的主客观要件，这是证据裁判原则和主客观相统一原则的基本要求。而调整认定方法、变更待证事实、同时对认定方法和待证事实进行变更这三种解决证明困难的模式，对证据裁判原则和主客观相统一原则提出了挑战。
(一)证据裁判原则与调整认定方法模式
证据裁判原则又称为证据裁判主义，是现代刑事诉讼的基石，已经为我国诉讼法学理论界所普遍认可。有的学者提出，在现代刑事诉讼中，“依据证据认定事实”是理所当然的;有的学者认为该原则是证据规定的帝王条款之一。在日本、法国、我国台湾地区的刑事诉讼法中，对于证据裁判原则均有明确的规定。例如台湾地区“刑事诉讼法”第154条规定，“犯罪事实应依证据认定之，无证据不得认定其犯罪事实。”虽然我国刑事诉讼法中没有明确规定证据裁判原则，但是仍然有不少体现着该原则精神的具体规则。例如法院作出有罪判决需达到“事实清楚、证据确实充分”的标准，即是运用证据认定案件事实的具体规则，它体现了证据裁判原则的基本精神。
根据学界的通识，证据裁判原则是指诉讼中的事实应依证据认定，如果没有证据则不能对有关事实予以认定。据此，证据裁判原则包括三方面的含义：第一，不得以证据以外的其它客观现象为依据来认定事实。第二，不得仅凭司法官个人的主观推测和印象来认定事实。第三，司法官认定事实以有证据存在为前提，无证据则无认定事实的依据。然而，刑事诉讼中哪些事项需要运用证据进行证明，在不同国家有不同规定。德国刑事诉讼中需要运用证据证明的是裁判形成所必须的事实，不包括程序法事实;日本刑事诉讼中需要加以证明的是实体法事实，不包括众所周知的免证事实和诉讼法事实;而在英美法系国家，控方需要对所有争议事实承担证明责任，法定例外情形除外。当然，对于特定事实也可不依证据而认定。比如推定，如果相反的事实没有得到证明，则推定事实不必经过证明即可成为法庭裁判的根据。虽然很多学者认为这是证据裁判原则的固有含义，但是从另外一个角度来看，推定等免证事实的存在可以视为证据裁判原则的例外。
据此原则要求，在毒品犯罪案件中，事实裁判者应当运用证据认定犯罪构成要件以作为裁判的事实基础，无证据证明则不能认定犯罪构成要件，也就无法认定毒品犯罪之构成。如果案件中无证据证明被告人对毒品“明知”，就无法认定被告人的犯罪主观方面，也就无法认定被告人构成毒品犯罪。这是证据裁判原则的基本要求，也是实践中很多司法工作人员办案的基本准则。
然而按照调整认定方法模式，事实裁判者对案件事实的认定并非完全依靠证据进行证明，而是采用推定等替代证明的方式，这无疑是证据裁判原则的例外。比如运输毒品案件的被告人拒不承认自己“明知”毒品时，若按证据裁判原则的要求，应当使用其他证据证明“明知”;而根据前面介绍的规范性文件以及司法实践中的做法，事实裁判者可根据一些间接证据认定被告人携带毒品的方式和费用等客观情况，并由此推定被告人对毒品的主观明知。在该认定过程中，证据只证明了一些客观情况，但是在客观情况和“明知”之间还有一定距离，对于应提出证据证明的“明知”，实际上缺少必要的证据，而代之以推定。无疑，推定是证据裁判原则的一种例外。
作为证据裁判原则的例外，以推定为代表的调整认定方法模式的出现具有特定原因。一方面，由于调整认定方法是针对证明困难的一种模式概括，因此解决证明难题是其出现的一个重要原因。在准备本文过程中，笔者查阅了有关的文献资料，并进行了调研，了解到推定是解决毒品犯罪中“明知”证明困难的主要方式。虽然在规范性文件和司法实践中，变更待证事实也是解决证明困难的重要出路，但是其重要程度远远不及推定。
另一方面，推定的设置和适用同样可以体现特定的刑事政策。改变毒品犯罪案件中认定事实的方式，对难以证明的事项不再要求直接证明，这对于实现打击特定犯罪的刑事政策是非常重要的。除此之外，法律中缺乏有效的制约机制，事实裁判者拥有是否适用推定的自由裁量权，也在一定程度上助长了推定的广泛运用。
(二)主客观相统一原则与变更待证事实模式
主客观相统一原则是苏俄刑法学的遗产之一，它在我国刑法学中产生了重大影响。尽管它没有被我国现行刑法规定为基本原则，但是大多数刑法学者都将其视为刑法的基本原则之一。有的学者提出，主客观相统一原则是整个刑法理论的基点，将它称之为支撑起我国刑法理论的“阿基米德支点”，一点也不夸张，因为离开了主客观相统一原则，犯罪构成、刑事责任以及社会危害性理论都难以成立;有的学者认为主客观相统一原则与思想应当成为我国刑法理论的精髓。
根据刑法学界的理解，主客观相统一原则是指，犯罪的成立不仅要求在客观上实施了危害社会的行为，而且要求主观上具有犯罪的故意或者过失，还要求主客观的内容具有一致性;刑事责任的确定不仅要求考虑行为的客观危害，还要考虑行为人的主观罪过及其人身危险性。这意味着，主客观相统一原则要求犯罪构成的主观要件与客观要件具有共存性、关联性，它要求犯罪构成的主观心态与客观行为在性质和内容上须保持一致。正如学者所指出的，“行为人的行为是在其主观认识支配下进行的，主观认识与行为活动存在着内容的一致性、因果关联性，只有在主观要件事实与客观要件事实符合一致时，司法人员才能据以定罪。”
据此原则要求，认定一个行为构成犯罪必须同时证明主观要件和客观要件符合法律的具体规定，且主观要件和客观要件之间应当具有一致性。比如按照主客观相统一原则认定运输毒品犯罪，应当运用证据证明被告人实施了运输毒品的客观行为，主观上明知运输的物品是毒品而故意运输，并且运输行为与主观明知具有一致性。只有达到此要求，才符合主客观相统一原则。
然而，在办理毒品犯罪案件中，如果使用变更待证事实模式解决证明困难，会与主客观相统一原则发生冲突。具体来说，在毒品犯罪的认定中，行为人应当明知行为对象是“毒品”，这既要求行为人“明确知道”，同时要求行为人明知“毒品”，这两点是毒品犯罪主观要件的明确要求。而若使用变更待证事实模式认定行为人的主观明知，则无法达到上述要求。如果使用“应当知道”的概念，实际是将“应当知道”拟制为“明知”，但两者在本质上并不相同，“应当知道”是一种与明知不同的状态。“概括性认识”更是如此，它只要求行为人明知行为对象的非法性，不需要明确知道对象为“毒品”，这无疑是对“明知”概念的异化。由此可见，“应当知道”与“概括性认识”都改变了主观要件的内容。行为人在客观上实施了毒品犯罪行为，但主观上只是“应当知道”行为对象是毒品，或者知道行为对象是“非法的”，这样的主观要件和客观要件显然不具有一致性，势必会突破主客观相统一原则。
有的学者提出，“明知”包括“应当知道”违背了主客观相统一原则。那么，这是否意味着不再需要遵守主客观相统一原则呢?笔者认为并非如此。作为刑法的基本原则，主客观相统一原则对于正确处理犯罪构成主客观要件之间的关系，保障嫌疑人、被告人的权利，推进刑事法制的民主化和科学化等具有非常重要的意义，在刑事法领域中必须坚持主客观相统一原则。但是，任何原则都有适用的特定范围，任何原则都有例外。发现基本原则的例外，并不意味着原则的终结，而是为基本原则划定了逐渐清晰的适用界限。一个原则、理论走向成熟和完善的标志，不是适用范围的任意扩大，而是理论边界的不断精确;这与人的成熟是同样道理，人的成熟是以逐渐知其可为与不可为作为标志的。使用变更待证事实模式解决毒品犯罪中明知的证明难题，即是主客观相统一原则的例外。
当然，任何一个原则的例外均非可以任意为之，而是基于特定的原因和目标。毒品犯罪主观“明知”认定中之所以设定主客观相统一原则的例外，主要出于两方面原因：一是毒品犯罪中存在证明困难。如前所述，由于毒品犯罪的隐蔽性高等原因，取证非常困难，而取得用于证明“明知”证据的难度尤为突出。二是体现特定的刑事政策。众所周知，毒品犯罪案件具有很大的社会危害性，严厉打击毒品犯罪是我国一直以来的刑事政策。在此情况下，取证困难与严厉打击犯罪就出现了矛盾;而对犯罪构成要件进行适当变更，设置主客观相统一原则的例外，就成为解决矛盾的一种有效途径。可以设想，如果在立法和司法实践中顽固地坚持主客观相统一原则，意味着很多毒品案件的被告人无法受到法律的制裁，有效控制毒品犯罪的刑事诉讼目标无法实现;而如果变更毒品犯罪的特定构成要件，设定主客观相统一原则的例外，就可以实现控制犯罪等目标。两种方式孰优孰劣?
进而言之，作为原则的例外，不仅需要具备特定的条件，而且在使用中应当严格限制。例如在适用条件上，只能针对毒品犯罪和走私犯罪等特别严重的刑事犯罪;只能适用于明知等特定的犯罪构成要件;只能在确实出现证明困难时才可适用;应当以法律等规范性文件的明确规定作为适用前提。在程序控制上，应当受到上诉程序和再审程序的严格审查等。如此严格的适用条件和限制措施，就是为了保障主客观相统一原则的例外只是“例外”，不能“出格”。 |
