在中国司法实践中，犯罪构成要件的证明困难是一个屡屡出现却未得到深入研究的课题，其中如何认定毒品犯罪主观明知的难题尤为突出。那么，司法实践中存在何种犯罪构成要件的证明难题?规范性文件和司法实践中存在解决证明困难的哪些模式?在这些模式背后隐含着哪些理论问题?
对此，本文将以毒品犯罪主观明知为例一一进行解析。
一、证明困难与解决模式概说
针对毒品犯罪中明知的证明困难，在规范性文件和司法实践中存在一些解决方法，可以概括为三种模式。本部分将对证明困难进行描述和分析，并概括性地介绍证明困难的三种解决模式。
(一)证明困难
刑事诉讼中的证明困难，可以从广义和狭义两个方面进行理解。广义的证明困难，既包括诉讼证明中遇到困难，但仍可获取证据进行证明的情形，又包括难以获得必要证据以证明案件事实的情形;而狭义的证明困难，则专指无法取得必要证据，无法证明案件事实的情形。以毒品犯罪案件为例，“明知”要件的证明在客观上确实存在困难，但是在大部分案件中，办案机关可以通过获取被告人口供等证据解决这一证明难题;而在少数案件中，办案机关无法搜集到这些证据，导致被告人是否明知无法被证明。这两种情况都属于广义的证明困难，而后者则是狭义证明困难的体现。本文将主要分析狭义的证明困难。
对于司法实践中证明困难的存在，司法实务工作者与学者已达成了基本共识。比如毒品犯罪案件中，在嫌疑人、被告人拒不供认的情况下，如何认定嫌疑人、被告人对于毒品的明知，以及其主观上的目的，存在明显的证明困难。
我国刑法分则第六章第七节专门规定了走私、贩卖、运输、制造毒品罪，用十一个条文对毒品犯罪的相关问题做出了专门规定。根据刑法学界的通常理解，毒品犯罪属于故意犯罪，行为人对于毒品应当具有主观明知，否则无法成立毒品犯罪。然而在司法实践中，毒品犯罪的隐蔽性、证据制度的不完善等原因，导致对毒品犯罪主观明知要件的证明存在诸多困难。
案例一：2004年11月29日，嫌疑人吴某乘飞机从芒市到昆明，在昆明机场被公安民警抓获，从其携带的旅行箱夹层内查获毒品海洛因净重446克，据吴某称：其在广州打工，受老板之命到云南考察玉石生意行情，考察完后到广州可得3000元的好处费。其从广州乘飞机经昆明到芒市，到芒市后一个妇女接她到当地宾馆住下，三天后，该妇女给了她一个红色密码箱，打开后里面是一件女式衣服，该妇女说是买了送给她的。同时，该妇女为其买了从芒市至昆明再到广州的机票。后吴某从芒市乘飞机至昆明，在昆明机场被公安民警查获。但吴某从始至终皆辩称自己不知旅行箱夹层内藏有毒品海洛因，是被老板利用、欺骗所致。在该案中，在没有被告人吴某口供的情况下，案件中的其他证据无法证明被告人吴某对运输毒品的主观明知。检察院经过审查，以运输毒品罪向法院提起公诉，法院经过审理后认为证明被告人运输毒品主观明知的证据不足，拟判无罪，后检察机关撤回起诉，公安机关又对该案做出撤案处理，将嫌疑人释放。
本案涉及的运输毒品犯罪是毒品犯罪证明困难的典型情形。特别是箱包藏毒案件中，在被告人辩解自己对于箱包中的毒品不知情，又没有其他证据予以证实的情况下，如何认定被告人对于毒品的明知成为一个非常棘手的问题。在本案审查公诉过程中，检察官之间对于能否根据现有证据认定被告人的主观明知存在不同意见，在一定程度上反映了这种证明困难。有的检察官提出，应当根据已知事实和嫌疑人的辩解推定其具有运输毒品的主观明知。比如，被告人是外省人，却到云南的边境地区活动;被告人辩称来云南考察市场，老板却未到，这种辩解不具有合理性;被告人来往云南均乘坐飞机，如果仅仅是考察市场，这样的交通方式成本过高，不免令人生疑;而且，被告人辩称到云南的目的是考察玉石市场，而其到云南后却从未进行过相关活动。被告人的一系列行为与辩解的目的不符，因此可以认定其明知毒品而进行运输。但有的检察官认为，被告人的行为与辩解确实存在诸多矛盾和不合理之处，但如此推定所依据的仅仅是一部分人的客观经验，并不能代表所有人都具有这种客观经验，因此不能推定被告人对于运输毒品的主观明知。另外，检察院以运输毒品罪提起公诉，却又在法院拟判无罪的情况下撤回起诉，也从侧面反映出证明困难的存在。
由此可见，要认定运输毒品罪的成立，必须对嫌疑人、被告人明知毒品而运输进行证明;而嫌疑人、被告人是否明知，属于其内心世界的认识，最有效的证明方法是取得嫌疑人、被告人的供述，在嫌疑人、被告人否认自己明知或者不予供认的情况下，很难通过其他证据直接加以证明。这种难以取得必要证据以证明被告人主观明知的“证明困难”，就是本文所要讨论的狭义证明困难。
(二)解决证明困难的三种模式
从理论上说，为了达到查清案件事实、保障被告人权利、实现司法理性等目标，使用证据证明刑法所要求的待证事实是认定案件事实的理想方式。事实裁判者根据刑法和刑事诉讼法的要求，通过证据一一证明犯罪构成的主客观要件，最终达到认定案件事实的目标，无论从认定方法还是从待证事项来说，都是最为完整和规范的。这意味着，在认定方法上，它要求按照证据法的基本规范对待证事实进行证明;在待证事实方面，完整而准确地按照犯罪构成要件确定需要证明的事实是其应有之义。
然而，如前所述证明困难的存在，使得无法运用理想化的认定案件事实的方式实现既定目标。为了解决证明困难，实践中出现了多种方式，比如推定、概括性认识、推定加法律拟制等。笔者认为，这些解决证明困难的具体方式都是对理想化认定案件事实方式的调整。如果说理想化认定案件事实的方式是从认定方法和待证事实两个角度进行确定，那么解决证明困难的具体方式也可以从这两个角度进行归纳：或者对认定方法进行调整，或者对待证事实进行变更，或者同时降低两方面的要求。因此，本文以理想化认定案件事实的要求为参照系，从认定方法和待证事实两个角度加以区分，在此基础上提炼出规范性文件和司法实践中解决毒品犯罪明知证明难题的三种模式：一是调整认定方法模式，二是变更待证事实模式，三是同时降低对待证事实和认定方法的要求模式(以下简称“双降模式”)。
具体而言，所谓“调整认定方法”，是裁判者对于待证事实认定方法的调整。在证据裁判原则的要求下，裁判者应当使用证据证明待证事实，从而得出唯一的结论。认定方法的调整，意味着裁判者在认定特定犯罪构成要件时不再依靠证据证明，而是根据被证明的基础事实直接认定推定事实的成立，这无疑是对“证明”这种认定方式的调整。而“变更待证事实”，就是对毒品犯罪案件中需要认定的事实重新解释或者界定，进而对刑法中规定的犯罪构成要件进行调整。这种调整方式既包括对刑法中一些基本概念进行重新解释，创设某些法律拟制，也包括在刑法现有概念之外创设新的概念和术语。所谓“双降模式”，则是在立法规范或者司法实践中同时降低对待证事实和认定方法的要求，从两个角度解决证明难题，兼采以上两种方式。比如针对毒品犯罪中明知的证明困难，既变更需要认定的事项—将“应当知道”拟制为“明知”，也调整认定案件事实的方法—用推定替代证明，这种“推定加法律拟制”的方式是此模式的典型体现。
需要说明的是，本文概括的解决证明困难的三种模式，并不仅仅针对毒品犯罪的主观明知。实际上在对一些其他罪名犯罪构成要素的认定上，这三种方式也在发挥作用。比如在目的犯的认定中使用“推定”，已经成为学者的共识;在走私犯罪的认定中，“概括性认识”和“推定加法律拟制”的方法甚至同时被应用。
二、以“推定”为代表的调整认定方法模式
对于司法实践中的证明困难，推定是一种比较重要的解决方式，同时它是调整认定方法模式的主要代表。这种方式在我国规范性文件和司法实践中都有所体现。
(一)规范分析
在最高人民检察院公诉厅出台的《毒品犯罪案件公诉证据标准指导意见(试行)》(以下简称“公诉厅意见”)，以及云南省高级人民法院、云南省人民检察院、云南省公安厅制定的《关于毒品案件证据使用若干问题的意见(试行)》(以下简称“云南意见”)中，对于毒品犯罪中如何认定“明知”给出了指导意见，两份文件都明确认可了“推定”是解决毒品犯罪案件证明困难的一种基本思路。
对比这两份规范性文件我们可以发现，“公诉厅意见”和“云南意见”先后颁布，两者在内容上具有很大的相似性，甚至某些表述都是一致的;当然，在具体制度设置方面，两者又各具特点。
对于推定的基础事实，两份文件都做出了列举式规定，但在具体情形方面存在一些差异。总体来说，无论是仅仅根据基础事实即可适用推定的具体情形，还是需要结合其他证据确定推定的规范，“云南意见”比“公诉厅意见”都规定得更为具体，前者将司法实践中常见的情形予以规范化，以此来明确实践中的事实判断。这些差异意味着，云南作为毒品犯罪案件的多发地，遇到的难以证明的情形更为具体和复杂，所以“云南意见”列举的证明困难的具体情形也更为详实。
比如“公诉厅意见”第一条第二项中规定，具有下列四种情形之一，并且嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可推定其明知，但有相反证据的除外：1.故意选择没有海关和边防检查站的边境路段绕行出入境的;2.经过海关或边检站时，以假报、隐匿、伪装等蒙骗手段逃避海关、边防检查的;3.采用假报、隐匿、伪装等蒙骗手段逃避邮检的;4.采用体内藏毒等方法运输毒品的。
而“云南意见”第一条第二项在对上述规定的后三种情形加以确认的基础上，增加了以下四种实践中常见的情形：1.公安机关按照《云南省禁毒条例》的规定，在机场、车站、港口和公安检查站的显著位置设置公告牌，告知往来人员为他人携带、运输毒品应当承担法律责任，并告知行为人若为他人携带、运输物品发现有疑似毒品物的应当及时报告，但行为人未如实申报，在其所携带的箱包和物品内发现藏有毒品的。2.执法人员在检查时要求行为人申报为他人携带的箱包、物品或其他疑似毒品物，并告知其法律责任后，行为人未如实申报，在其所携带的箱包和物品内发现藏有毒品的。3.行为人遇执法人员检查时有逃跑或将携带的物品丢弃等非正常行为，且从其携带或丢弃的物品中查获毒品的。4.行为人对其物品中查获的毒品表示不明知，辩称该物品是受他人委托携带的，但行为人供述的委托人经侦查部门查证不属实或者无此人的。
对“需要结合其他证据综合判断能否推定明知的”，“公诉厅意见”中列举了四种情形：1.受委托或雇佣携带毒品，获利明显超过正常标准的;2.嫌疑人、被告人所有物、住宅、院落里藏有毒品的;3.毒品包装物上留下的指纹与嫌疑人、被告人的指纹经鉴定一致的;4.嫌疑人、被告人持有毒品的。
而“云南意见”第一条第三项除了认可“公诉厅意见”的第三种情形之外，又列举了与“公诉厅意见”不同，但实践中更为常见且更为具体的其他三条规则：1.采用高度隐秘的联系方法交易毒品的。在毒品犯罪高发区域，毒品交易多为单线联系，获取的视听资料里一般讲的也是“四号”、“马药”等特指海洛因、鸦片的黑话和暗语。这些黑话和暗语具有一定程度的“广知化”。2.采取高度隐蔽的方式携带、运输毒品的。行为人将毒品隐匿于随身穿戴的服装、鞋子的夹层等不易被发现和比较隐秘的地方。3.采用高度诡秘的方式交接毒品的。行为人将毒品放在特定的地方等候他人来取，一旦被抓，辩称不知为何被抓，但能证实毒品确系该人所放的。
对于推定的效力，两份文件都给予裁判者自由裁量权。“公诉厅意见”中规定，“具有下列四种情形之一，并且嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可推定其明知，但有相反证据的除外……”。“云南意见”中规定，“对于具有下列情形之一，并且嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，为主观明知，但有相反证据的除外……”。这意味着，两份文件中的推定不具有强制性效力，检察官或者法官只是“有权”而非“必须”适用推定，他们在是否适用推定的问题上，享有一定的自由裁量权。
需要注意的是，两份文件中对基础事实进行了分类，并赋予其不同的效力。有的情况下，存在基础事实就可以直接推定“明知”。比如“公诉厅意见”第一条规定的第一种情形和“云南意见”第一条第二项规定的情形。而另一些情况下，基础事实需要结合其他证据才能确定能否推定。比如“公诉厅意见”第一条中的第二种情形和“云南意见”第一条第三项规定的情形。这意味着，不同的基础事实具有不同的效力。
另外，两个文件中都给予嫌疑人、被告人解释的权利，将“嫌疑人、被告人不能做出合理解释”作为推定成立的前提，并将“相反证据的存在”作为推定成立的例外规则，这意味着推定的效力受到一定程度的限制。
(二)案例分析
在司法实践中，推定对于解决证明困难同样非常重要。下面通过一个案例来分析推定对于认定毒品犯罪案件中明知的作用。
案例二：2005年12月21日，嫌疑人黄小根从云南芒市乘CA4456航班到达昆明，在昆明机场被公安民警抓获。公安民警当场从嫌疑人黄小根所携带的黑色旅行包内查获一套溶有毒品可疑物的女式乳白色保暖内衣，后采用无水乙醇分离法从该套内衣中提取毒品海洛因净重298克。在该案诉讼过程中，被告人一直辩称，这套女式乳白色保暖内衣是其在南伞玩时，一个叫“王子”的女子怕被告人回家路上冷送给他的，其根本不知道其中有毒品。在检察院审查本案过程中，认为被告人的辩解存在以下诸多不合理之处：被告人解释到云南的目的是做生意，但是从其行程和携带钱物来说与此不相符合;被告人说乘飞机是回家，但是其随身携带的钱不够回家的路费;被告人曾多次向“王子”等人借钱赌博，且芒市到昆明的机票也是“王子”代为购买，如果仅仅是赌友，与常识不符;“王子”为何送给被告人保暖内衣，而且是女式的，没有合理解释;女式内衣浸入毒品后手感较硬，比一般内衣重，且有醋酸刺激性气味，常人通常会认为内衣有问题。通过以上方面的分析，昆明市检察院以运输毒品罪向昆明市中级人民法院起诉，法院以运输毒品罪判处被告人无期徒刑。
本案中，检察院或法院根据案件中的诸多间接证据—被告人在云南的活动、运输方式、藏匿毒品的物品、随身携带的钱物等综合判断，推定被告人的主观明知，从而解决证明难题。在这一认定过程中，如果仅仅依靠能够证明的被告人的活动、随身携带的钱物、女式保暖内衣、乘坐飞机等事实的证据，无法证明被告人对于毒品的主观明知。因为被告人活动诡异，可能是意图从事其他违法行为，甚至可能是其本身性格所致;女式保暖内衣也可能是在被告人确实不知情的情况下被人利用而携带。也就是说，对于客观行为出现的原因存在其他可能的解释，这些客观方面的证据并不能排他性地证明被告人具有主观明知，此种情况下认定被告人的主观明知并非依靠证明，而是推定。在根据一些基础事实可以推导出多种推定事实的情况下，检察官或法官排除其他可能性，并直接认定其中一种推定事实，这是运用推定认定案件事实的典型思路。
进而言之，规范性文件和司法实践中通过推定的方式解决证明难题，是调整认定方法模式的体现。根据证据法学的通识，推定是指在基础事实得到证明的基础上，根据经验法则、逻辑法则、刑事政策、法律规定等，直接认定推定事实成立的一种认定案件事实的方法，它是一种替代证明的方式。从待证事项和认定方法的角度来说，推定没有变更证明对象，而是省略了一个证明环节：在证明“客观行为”的基础上，本应根据证据进一步证明“主观明知”;而根据推定的逻辑结构，在证明“客观行为”的基础上，根据法律规定、经验法则、逻辑法则等可以直接认定“主观明知”，从而省略了对“主观明知”的证明环节，改变了对待证事实的认定方式。
三、以“概括性认识”为代表的变更待证事实模式
对于毒品犯罪中明知的证明困难，还存在以“概括性认识”为代表的变更待证事实模式。虽然这种方式在司法实践中运用不多，但是其体现的解决证明困难的思路，值得研究者重视。
(一)规范分析
为了应对运输毒品犯罪中的证明困难，上海市高级人民法院早在2000年就在《关于审理毒品犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(以下简称“上海意见”)中提出了解决思路—“概括性认识”。“上海意见”中规定，“如果没有足够的证据证实行为人在主观上明知是毒品，但能够证实其对所承运物品的非法性具有概括性认识，行为人为了赚钱不计后果接受他人雇佣，事实上实施了运输毒品行为的，可以认定运输毒品罪，在量刑时酌情给予从轻处罚。如果确有证据证实行为人不知是毒品，而系受蒙骗实施运输毒品行为的，则不能认定为犯罪。”由此规定可以看出，“概括性认识”的具体含义是，在运输毒品案件中，只要能够证明嫌疑人、被告人对于运输物品的非法性具有概括性认识，不需要证明行为的具体对象是毒品，即可认定成立犯罪。也就是说，在没有足够证据证明嫌疑人、被告人具有运输毒品的主观明知时，可以通过改变证明对象的方式解决证明难题。
对于“概括性认识”的适用范围，“上海意见”中规定得比较明确，即运输毒品犯罪。具体情形是，有证据证明行为人对所承运物品的非法性具有概括性认识，为了赚钱不计后果接受他人雇佣，事实上实施了运输毒品的行为。除此之外，有的司法工作者提出，在贩卖毒品案件中也可以适用概括性认识，主要包括两种场合：一是行为人受他人指使贩卖毒品的;二是陪同贩毒。{1}(P69)可见，使用“概括性认识”解决毒品犯罪的证明难题，主要适用于贩卖、运输毒品犯罪。对于如何证明行为人的概括性认识，“上海意见”中没有明确规定，有的司法工作人员总结实践中的经验提出据以判断的几个标准：报酬、放置物品地点、包装方式、交接方式、行程路线、行为人的经历、行为人对毒品的了解程度、嫌疑人与同案人的交往、了解、共同犯罪人的口供及其他证言、行为人被抓获时的举动等。{2}(P80)在效力方面，“上海意见”从量刑和被告人辩解两方面限制“概括性认识”的适用—量刑从轻和被告人反证不明知者不定罪。
需要明确的是，作为解决证明难题的方式，“概括性认识”与推定是两种不同的方式。在适用“概括性认识”处理案件时，需要对证明对象进行变更，例如案件中本需证明A，现在调整为证明B，但是对于B仍然需要证明。而在适用推定处理证明困难时，变更的是认定方法而非认定对象：案件中本需认定A，实际依然认定A，只是可以通过证明B来推定A，而不再需要直接证明A。由此可见，在认定对象和认定方法方面，两种解决证明难题的方式存在巨大差别。当然，这并不意味着两者相互排斥，实际上在某些案件中两种方式可以同时使用。
(二)案例分析
在被告人以“不明知”为由翻供，公诉方没有直接证据证明“明知”的案件中，法院使用“概括性认识”的方式改变毒品犯罪案件中明知的证明对象，从而解决证明困难，这种方法在实践中并不普遍，在判决书中明确表述使用该方法的案例更是少之又少。
案例三：2000年2月13日下午，洪某同其熟人孙某在街上相遇，孙某给洪某一个“三五”牌香烟盒，二人一起到上海市舟山路碧波池浴室门口，由孙某按事先联系好的数量及价格与吸毒人员魏某进行毒品交易。在双方进行交易时，洪某站在距二人较远的地方。孙某从洪某处取得先前给洪某的“三五”牌香烟盒交给魏某(烟盒内装有19.4克海洛因)，并从魏某处收取毒资人民币5000元交洪某藏匿，被公安人员当场抓获。检察机关以贩卖毒品罪对洪某提起公诉。洪某及其辩护人都提出，其不知烟盒内藏有毒品。而法院认为，洪某对“三五”牌烟盒内藏有毒品是“明知”的，至少是一种概括性的明知
洪某曾经因贩毒被判过刑，而且此次事情发生在其刚刚刑满释放后不久，他对毒品交易的过程和特点是很清楚的;洪某辩称是在其向孙某讨烟抽时孙某给其“三五”牌烟盒的，但根据常理，给人香烟只会给一根而不是一盒，并从烟盒中取烟，但是洪某拿到烟盒后并没有取烟，这与常理不符;当洪某看到孙某从其手上取走烟盒交给魏某，并从魏某手中取走5000元人民币时，根据以往贩毒经验，洪某应知这是在进行毒品交易，但他仍然为孙某保存5000元毒资。综合以上因素，可以认定洪某对烟盒内藏有毒品海洛因具有概括性明知。最后法院以贩卖毒品罪判处洪某有期徒刑4年，洪某没有上诉。
本案中没有被告人和同案被告人的供述等直接证据，只有一些能够证明被告人客观行为的间接证据，比如洪某从孙某处取得一个香烟盒，然后将其交给孙某，随后又为孙某隐匿5000元人民币。在洪某辩解称自己不知道烟盒内藏有毒品的情况下，法官无法根据以上客观行为以及被告人的个人情况认定其对烟盒内毒品的明知，但是可以认定被告人洪某明知烟盒内物品的非法性。也就是说，现有证据能够证明被告人知道烟盒内是违禁品，但未必知道违禁品的具体类型。基于“上海意见”中的规定，事实裁判者使用“概括性明知”的方式改变了需要证明的对象内容，在现有证据能够证明被告人了解物品非法性的基础上，即认定其构成贩卖毒品罪。
从本案可以看出，“上海意见”所确定的“概括性认识”的方式，为解决证明困难提供了一个新的视角，体现出解决证明难题的第二种模式—变更待证事实。“概括性认识”是对待证事项的一种调整，从要求明知特定的犯罪对象到明知犯罪对象具有违法性，实际降低了毒品犯罪中“明知”的证明要求。而从刑法理论的角度来看，从明知对象的具体内容到明知对象具有违法性，“概括性认识”对犯罪构成要件进行了变更。从证明“具体对象”变为证明“对象具有违法性”，实际上从刑法的角度变更了犯罪构成要件，从证据法的角度调整了证明对象，这是变更待证事实模式的基本思路。
四、以“推定加法律拟制”为代表的双降模式
作为处理毒品犯罪案件的最新规范性文件，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称“两高一部意见”)和最高人民法院发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称“毒品犯罪纪要”)中，均使用“应当知道”的概念解决证明困难，这是双降模式的具体体现。“两高一部意见”规定，“走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的‘明知’，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。”该意见以列举的方式规定，“具有下列情形之一，并且嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其‘应当知道’，但有证据证明确属被蒙骗的除外”。
“两高一部意见”中对毒品犯罪“明知”的认定方法具有以下特点：第一，对明知含义进行了扩大解释，不仅包括“知道”，而且包括“应当知道”;第二，详细列举了可以认定“应当知道”的具体情形。这些情形与“公诉厅意见”、“云南意见”中适用推定的具体规定大体相似，只是没有区分可否直接推定;第三，对于“应当知道”的认定，嫌疑人、被告人同样有权提出相反证据，而且在有证据证明被蒙骗的情况下推翻对“应当知道”的认定;第四，检察官、法官对于“应当知道”的认定享有一定的自由裁量权，他们“可以”而非“必须”认定“应当知道”;第五，本意见中对“明知”的认定规则，只适用于走私、贩卖、运输、非法持有毒品罪，而“公诉厅意见”、“云南意见”中的规定适用于所有毒品犯罪案件。
需要注意的是，对于毒品犯罪中“明知”的证明困难，“两高一部意见”在名义上使用了与“公诉厅意见”、“云南意见”不同的解决方法：前者将“明知”的含义做出了包括“应当知道”的界定，并列举了可以认定“应当知道”的具体情形，名义上不涉及“推定”;而后者使用“推定”的方法，在特定客观情形出现时推定行为人具有主观“明知”。然而，如果抛开使用的名词，两种方式在解决证明困难的具体方法上存在诸多相同之处。首先，从解决思路来说，“应当知道”与“推定”都是根据行为人的某些客观行为认定主观心理状态，体现出“根据客观认定主观”的相同思路。其次，在客观行为方面，三份文件列举的具体情形没有本质差别，而且很多表述是一致的。最后，在认定效力方面，三份文件都授予事实裁判者自由裁量权，并给予嫌疑人、被告人辩解的权利。那么，针对毒品犯罪中明知的证明困难，“两高一部意见”到底采取何种解决方式呢?与前两种方式相比，“应当知道”的方法具有哪些独特性呢?
笔者认为，“两高一部意见”采取两步式的处理方式应对毒品犯罪主观明知的证明困难。第一步，将“应当知道”视为明知，这实际上通过法律拟制的方式扩大了明知含义的范围;第二步，通过客观行为认定“应当知道”，这是通过客观行为推定“应当知道”。从具体操作层面来说，该意见指引实务工作者分步骤解决明知的证明难题。首先，通过证据证明“两高一部意见”中列举的客观行为;其次，根据已经证实的客观行为，推定被告人在主观方面“应当知道”;最后，根据规范性文件将“应当知道”拟制为“明知”，从而实现对明知的认定。
为何将“应当知道”视为“明知”是法律拟制呢?笔者认为，“两高一部意见”中的规定符合法律拟制的基本要求。根据有些刑法学者的观点，将刑法中的规定界定为法律拟制，需要符合两方面的要求：其一，作为法律拟制的条文，会导致原本不同的行为按照相同的行为处理。也就是说，尽管立法者明知两个行为在事实上不完全相同，但是仍然赋予两者相同的法律效果，那么对于被调整的行为来说，这就是法律拟制。其二，法律拟制仅仅适用于法律所限定的情形，而不具有普遍意义，如果法律没有明确规定，就不得比照拟制规定处理。
将“应当知道”视为“明知”是符合上述要求的。一方面，“应当知道”与“明知”是不同的概念，仅仅由于规范性文件中的规定而赋予两者相同的法律效果。有的学者一针见血地提出，不能将应当知道解释为明知的表现行为，应当知道就是不知，不知岂能是明知。实际上，在应当知道这一用语中，人们想要描述的是一种不同于确切知道的认识状态。{4](P83)很明显，“应当知道”与“明知”并非同义，规范性文件中的规定使得“应当知道”具有与“明知”相同的法律效果。另一方面，将“应当知道”视为“明知”，仅仅在规范性文件中有明确规定时才适用，而不具有普遍意义。仔细分析刑法和相关司法解释的规定可以发现，从立法本意来说，“明知”并没有包括“应当知道”，“应当知道”并非“明知”的固有含义，而仅仅是在刑法或者司法解释中有明确规定时才视为“明知”，产生法律拟制的效果。从以上两方面的分析可以看出，“应当知道”实为一种法律拟制，而并非“明知”的固有含义。
在规范性文件中将“应当知道”拟制为“明知”的基础上，解决证明困难的第二步是通过推定认定“应当知道”。对于“应当知道”的认定，笔者之所以认为是通过推定而非证明的方式，主要出于两方面原因：其一，“两高一部意见”中规范的结构和效力符合推定的一般原理。“具有下列情形之一，并且嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其‘应当知道’，但有证据证明确属被蒙骗的除外……”这意味着在出现特定客观情形时，被告人要承担自己不明知的证明责任，如果没有“合理解释”，也就是被告人不能证明自己不明知，则认定被告人“应当知道”。这条规定实际上将“应当知道”的部分证明责任转移给被告人承担，符合推定的结构和效力。其二，“两高一部意见”中的认定方式，决定了认定“应当知道”的方法是推定而非证明。该意见中列举了八种特定行为，并提出依据其中之一即可认定被告人“应当知道”。如果案件中仅仅存在能够证明其中一种行为的证据，那么这些证据基本上无法直接证明被告人“应当知道”，据此方式认定被告人“应当知道”显然不是“证明”，而是“推定”。另外，稍加对比“两高一部意见”、“公诉厅意见”、“云南意见”就会发现，三份规范性文件中列举的很多具体情形基本是一致的，那么为何后两者是“推定”而前者不是呢?无疑，“两高一部意见”中采用推定认定“应当知道”。
作为解决证明困难的一种方式，“两高一部意见”中的“推定加法律拟制”两步式认定体现出解决证明难题的第三种模式—双降模式。推定是对案件事实认定方法的变更，这一点在前面已经论述;而法律拟制将非“明知”本来含义的“应当知道”纳入进来，变更了需要认定的犯罪构成要件主观方面，这显然是对待证事实的调整。因此，“两高一部意见”实际上同时变更了认定方法和待证事实来应对证明困难。除此之外，有些刑事案件的处理方式也体现出这种模式。例如“上海意见”中对于如何认定毒品犯罪的主观明知并没有详细规定，而实践中的案例显示，有些案件使用推定的方式认定“概括性认识”。这意味着，“概括性认识”的方式在规范性文件中调整待证事实的基础上，司法实践可能对认定方法也进行调整，进而从两个方面降低认定案件构成要件的难度，这是双降模式的又一体现。（待续） |
